Em breve na sua residência: Simples das empregadas domésticas. Será?

Fonte: G1 – Economia

O ministro do Trabalho, Carlos Lupi, disse nesta terça-feira (19) que levará a proposta do Simples das empregadas domésticas para o Ministério da Previdência, para calcular seu impacto nas contas do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em agosto deste ano.

Em setembro, acrescentou ele, a proposta será encaminhada ao Ministério da Fazenda. A ideia do ministro do Trabalho é que o Simples das Domésticas seja regulamentado antes do fim deste ano.

O objetivo da medida, segundo o ministro Lupi, é aumentar o índice de formalização do setor. Atualmente, de acordo com dados do Ministério do Trabalho, há no Brasil cerca de sete milhões de empregados domésticos, dos quais somente de 700 mil a 800 mil têm carteira assinada.

A proposta do Simples das Domésticas surgiu por conta da decisão da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que aprovou, em Genebra, uma nova convenção dando às trabalhadoras domésticas o mesmo direito dos demais trabalhadores, inclusive com o voto do Brasil, que lá estava representado pelo ministro Lupi.

Atualmente, pela legislação em vigor, as empregadas domésticas já têm direito à carteira assinada e ao INSS, mas não, de forma obrigatória, ao FGTS, ao abono salarial, ao seguro-desemprego e às horas extras, além dos 40% de demissão sem justa causa.

A proposta do Ministério do Trabalho para o Simples das Domésticas contempla, segundo Lupi, a manutenção do abatimento da contribuição patronal do INSS do empregado doméstico, cuja alíquota é de 12%, no Imposto de Renda (IR). Sem essa prorrogação, o benefício acaba neste ano, com abatimento no IR de 2012 - relativo ao ano-base 2011.

Além de manter o abatimento do INSS no Imposto de Renda dos patrões, a proposta do Ministério do Trabalho também reduzirá a alíquota do INSS (de 20%, sendo 12% para os patrões e 8% para as empregadas) e a alíquota do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). A alíquota para recolhimento do FGTS é de 8% sobre o total dos rendimentos do empregado.

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PROCEDIMENTOS NA RESCISÃO CONTRATUAL DO EMPREGADO DOMÉSTICO

 

Exame Demissional

A realização dos exames médicos ocupacionais é obrigatória para os empregados regidos pela CLT, porém não há exigência legal aos empregados domésticos, ficando o exame demissional, a critério do empregador doméstico.

Aviso Prévio

O aviso prévio ao doméstico é de 30 dias.

Ao empregado doméstico não se aplica, no caso de rescisão sem justa causa, a faculdade de o empregado escolher sobre a redução de 2 horas diárias ou de faltar 7 dias corridos.

Baixa na CTPS

O empregado deverá apresentar a CTPS para que o empregador faça a anotação da data da rescisão.

Termo de Rescisão de Contrato

Não há modelo padrão de recibo a ser adotado, o importante é que as verbas trabalhistas e a incidência do INSS e imposto de renda (se houver) estar discriminadas. O recibo do termo de quitação deverá ser assinado pelo empregado doméstico.

No entanto, caso o empregador doméstico tenha feito a opção pelos depósitos do FGTS, independentemente do motivo da dispensa, as verbas rescisórias deverão ser pagas no Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho - TRCT padrão, já que o empregado deverá apresentar o TRCT junto a Caixa Econômica Federal no caso de solicitação de saque.

Recolhimento do INSS

Ao ocorrer a dispensa do empregado doméstico, as devidas contribuições ao INSS deverão ser recolhidas de imediato, até a data da quitação, a fim de possibilitar a pronta devolução do carnê do INSS (OS/SAF 29.959/73) ou, no prazo normal, no caso de recolhimento direto em GPS.

Prazo de pagamento de verbas rescisórias 

Por analogia, aplica-se aos prazos previstos pelo artigo 477, § 6º da CLT, sendo estes:

• Até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ou

• Até o décimo dia, contado da data da notificação da demissão, quando da ausência de aviso prévio, indenização do mesmo ou dispensa de seu cumprimento.

Homologação 

Não há necessidade de se homologar as rescisões contratuais de empregados domésticos por não estarem sujeitos às disposições sobre o assunto contidas na CLT.

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Empregada doméstica x Contrato de Experiência

Existe um "costume" entre os empregadores domésticos de manter a empregada doméstica trabalhando por três meses sem carteira assinada.

Tal atitude é ILEGAL.

O contrato de experiência não se aplica, a princípio, à empregada doméstica. Entretanto, na maioria das decisões judiciais os juízes têm reconhecido sua aplicação aos empregados domésticos. Por isto recomendamos que seja elaborado um contrato de experiência  quando da contratação da empregada doméstica.

Mas independentemente da existência ou não do contrato de experiência, a Carteira de Trabalho DEVE ser assinada desde o primeiro dia de trabalho. O contrato de experiência apenas é necessário para que a empregadora não tenha que pagar a empregada o mês do aviso prévio, alem de isentar de as estabilidades por gestação e por doença. As demais verbas, como 13º e férias, serão sempre devidas.

O Contrato de Experiência pode ser celebrado por um prazo máximo de 90 dias, podendo ser prorrogado uma vez dentro deste prazo. Não existe um prazo mínimo.

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Empregada doméstica – Conceito.

Lei 5.859/72

Art. 1º - Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

A Lei 5.859/72, ao conceituar o empregado doméstico, coloca três condicionantes, sem as quais não estará evidenciada a relação de emprego doméstico, senão vejamos:

A primeira delas é que os serviços prestados sejam de natureza contínua.

Isso quer dizer que não se pode considerar como empregado doméstico aquele trabalhador que exerce sua atividade com intermitência ou eventualidade, como por exemplo o diarista que presta seus serviços a terceiros durante alguns dias do mês, sem a responsabilidade de continuidade da atividade. É comum a contratação eventual de motoristas, faxineiros, lavadeiras, passadeiras, ou cozinheira para trabalho específico em época definida, ou até por um ou mais dias na semana, sem que efetivamente exista uma relação de emprego doméstico.

A natureza contínua deve ser interpretada da forma mais simples possível. Se não há compromisso do trabalhador para comparecer em dia e horário certo e subordinar-se às ordens do Contratante, é notório que trata-se de um trabalho eventual, ainda que a mesma prestação de serviços se alongue por meses ou anos. Mas, se o Contratante exige a presença do Trabalhador, em dias certos e jornada de trabalho definida para sujeitar-se às suas ordens, mediante remuneração, ainda que em apenas alguns dias da semana, fica claro que a natureza do trabalho é contínua, embora tenha sido tratado que os serviços sejam prestados em dias alternados ou descontínuos.

Assim a natureza contínua da prestação de serviços não pode ser confundida com trabalho contínuo, é que em alguns casos a natureza do trabalho é mesmo a prestação de serviços de forma descontínua, por exemplo uma Babá que trabalha em regime de revezamento com uma ou mais babás. O que o legislador buscou identificar é a diferença entre o trabalhador que presta serviços como verdadeiro autônomo, vendendo o produto de seu trabalho por preço que fixar, e aquele que se subordina às normas e ordens do contratante de forma objetiva prestando sua força de trabalho, mediante salário, ainda que de forma intermitente.

A segunda condicionante é que o resultado do trabalho a ser prestado tenha finalidade não lucrativa. Como finalidade não lucrativa deve ser entendido o trabalho que é exercido fora da atividade econômica. Não há possibilidade de contratar um empregado doméstico para preparar salgados que serão vendidos. Da mesma forma que a lavadeira que trabalha para terceiros em sua própria casa não poderá contratar uma ajudante como empregada doméstica vez que o resultado dos serviços prestados pela contratada terão finalidade lucrativa.

Um médico que trabalha em casa e tiver um motorista para levá-lo às suas visitas à clientes como atividade preponderante, claro, estará usando o motorista para o exercício de atividade econômica, logo estará caracterizada uma relação de emprego comum, e não a relação de emprego doméstico.

Contudo, se o mesmo médico necessita do motorista para levar seus filhos ao colégio, sua mulher às compras, além de levá-lo ao consultório ou até à residência de um cliente, em caráter eventual, poderá contratá-lo como um empregado doméstico, porque a preponderância da atividade do seu empregado é servir como motorista da família e não como motorista de um profissional médico.

Da mesma forma é a situação do trabalhador em um sitio. Se o serviço destina-se a produzir frutas para venda, ainda que sem lucro efetivo, o trabalho desenvolvido destina-se a uma atividade econômica, logo não há de se cogitar em contrato de trabalho doméstico, a relação de emprego será comum nos termos da CLT.

Mas, se no mesmo sítio as frutas são para o consumo do proprietário e de seus familiares ou até amigos, não haverá atividade econômica, o trabalhador poderá ser contratado como empregado doméstico.

A terceira condicionante é mais objetiva, diz que o trabalho deve ser dirigido à pessoa ou à família, e mais, no âmbito residencial destas.

Portanto, uma empresa não poderá ter empregados domésticos, assim como nenhuma associação ou entidade, ainda que filantrópica.

Quando a lei estabelece que os serviços devem ser prestados no âmbito residencial das pessoas ou famílias, apenas registra a vedação de que o profissional liberal, por exemplo, tenha empregados domésticos a trabalho de seu escritório ou consultório. Contudo o âmbito residencial não é expressão que deva ser examinada sob excessivo rigor. O sítio, a casa de campo, a casa de praia, ou outro ambiente destinado meramente ao lazer da família, deve ser entendido como de âmbito residencial.

Ainda, o motorista que fica mais tempo fora do que dentro do âmbito residencial, também será empregado doméstico quando sua atividade destinar-se ao interesse da família.

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Salário Maternidade da Empregada Doméstica

O benefício pode ser solicitado nas Agências da Previdência Social ou via Internet mediante o cumprimento da exigência e a apresentação dos seguintes documentos:

• Último Comprovante de Recolhimento à Previdência Social;

• Número de Identificação do Trabalhador –NIT (PIS/PASEP) ou número de inscrição do contribuinte individual/empregado-doméstico;

• Atestado Médico original ou original e cópia da Certidão de Nascimento da criança;

• Carteira de Trabalho e Previdência Social;

• Cópia e original da Certidão de Casamento, se for o caso, quando houver divergência no nome da requerente;

• Cadastro de Pessoa Física - CPF do Empregador(a);

• Cadastro de Pessoa Física - CPF da requerente.

No caso de criança adotada a partir de 16 de abril de 2002, também apresentar:

• Certidão de Nascimento ou Guarda Judicial para fins de adoção (original e cópia)

Formulário:

Procuração (se for o caso), acompanhada de documento de identificação e CPF do procurador.

Exigência para o recebimento deste tipo de Benefício:

Comprovar a qualidade de segurado na data do parto (Art.15, Lei nº 8.213/91).

Informação complementar:

1. O salário maternidade é devido por um período de 120 dias e poderá ser requerido 28 dias antes do parto.

2. A segurada empregada doméstica pode requerer o benefício via Internet, através do site www.previdenciasocial.gov.br

3. No caso de adoção de mais de uma criança, simultaneamente, a segurada terá direito somente ao pagamento de um salário-maternidade, observando-se o direito segundo a idade da criança mais nova.

4. No caso de adoção, o período de duração do beneficio será variável da seguinte forma:

 

IDADE DA CRIANÇA	DURAÇÃO DO BENEFÍCIO
até um ano completo	120 (cento e vinte) dias
entre um ano e um dia até quatro anos completos	60 (sessenta) dias
de quatro anos e um dia até oito anos completos	30 (trinta) dias

IMPORTANTE:

Se foi exercida atividade em mais de uma categoria, consulte a relação de documentos de cada categoria exercida, prepare a documentação, verifique as exigências cumulativas e solicite o benefício nas Agências da Previdência Social.

De acordo com Decreto 4079, de 09 de janeiro de 2002, a partir de 01/07/1994 os dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais -CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo INSS a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação, sendo que poderá ser solicitado, a qualquer momento, a inclusão, exclusão ou retificação das informações constantes do CNIS com a apresentação de documentos comprobatórios dos dados divergentes, conforme critérios definidos pelo INSS.

(ATENÇÃO: A apresentação do CPF é obrigatória para o requerimento dos benefícios da Previdência Social.
Caso não possua o Cadastro de Pessoa Física - CPF, providencie-o junto à Caixa Econômica Federal, Banco do Brasil ou Empresa de Correios e Telégrafos - ECT e apresente-o à Previdência Social no prazo máximo de até 60 dias após ter requerido o benefício, sob pena de ter o benefício cessado).

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DOMÉSTICA - RESCISÃO CONTRATUAL: DIREITOS

Por ocasião da rescisão contratual o empregado doméstico fará jus:

Dispensa sem justa causa:

• saldo de salário;

• aviso prévio;

• 13º salário proporcional;

• férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional;

• férias proporcionais;

• FGTS - depósito do mês da rescisão e anterior se for o caso (quando o empregador tiver optado em depositar o FGTS);

• multa de 40% do FGTS;

• requerimento do Seguro-Desemprego - Comunicação de Dispensa-CD, quando o empregador tiver optado em depositar o FGTS.

Pedido de Demissão:

• saldo de salário;

• 13º salário proporcional;

• férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional;

• férias proporcionais (somente no caso de ter 12 meses ou mais de vínculo empregatício);

• concede aviso prévio ao empregador.

HOMOLOGAÇÃO

Não há necessidade de se homologar as rescisões contratuais de empregados domésticos, por não estarem sujeitos às disposições sobre o assunto contidas na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

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PROCEDIMENTOS NA ADMISSÃO DO EMPREGADO DOMÉSTICO

Entende-se por empregado doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.

Documentos necessários à admissão

• Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS);

• Atestado de boa conduta, emitido por autoridade policial, ou por pessoa idônea, a juízo do empregador;

• Exame Admissional, a critério do empregador doméstico; e

• Apresentar o número da inscrição junto ao INSS para os devidos recolhimentos previdenciários na GPS.

Aquisição CTPS

Caso o empregado doméstico não possua a CTPS deverá se dirigir à DRT - Delegacia Regional do Trabalho, portando:

• 2 fotos,  3 x 4;

• Qualquer documento oficial de identificação pessoal do interessado, no qual possam ser colhidos dados referentes ao nome completo, filiação, data e lugar de nascimento.

Inscrição na Previdência Social

O empregador deverá registrar o contrato de trabalho na CTPS do empregado doméstico, e em seguida proceder a inscrição do segurado junto ao INSS via internet, pelo PREVfone ou nas agências da Previdência, mediante a apresentação da seguinte documentação:

a) Documentos pessoais do empregado e do empregador:

• Certidão de nascimento ou casamento, conforme o caso;

• Carteira de identidade;

• CPF - Cadastro de Pessoa Física;

• Título de eleitor.

b) CTPS - assinada como doméstico .

Caso o empregado doméstico já tenha o número do PIS por ter trabalhado anteriormente, mas ainda não efetuou a sua inscrição junto ao INSS, poderá se utilizar deste número para fins de inscrição perante a Previdência Social.

Anotações na CTPS

Na CTPS do empregado deverão ser anotados:

• Nome do empregador;

• CPF do empregador;

• Endereço completo;

• Espécie de estabelecimento: residencial;

• Cargo

• C.B.O

• Data de admissão;

• Remuneração; e

• Assinatura do empregador.

 

 

NOMENCLATURA  DE CARGOS DOMÉSTICOS	CBO
Empregada Doméstica	5121-20
Babá	5162-05
Mordomo e Governanta	5131-05
Cozinheiro	5132-10
Motorista de carro de passeio	7823-05
Faxineiro	5121-15
Arrumador	5121-10
Caseiro	5121-05
Cuidador de idosos	5162-10
Mãe social	5162-15

Fonte: Guia Trabalhista

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Piso regional do Estado de São Paulo - a partir de 01/05/2009 domésticas R$ 505,00

Por meio da Lei Estadual nº 13.485/2009 foi alterado o artigo 1º da Lei Estadual nº 12.640/2007, que define os pisos salariais para os trabalhadores no Estado de São Paulo, estabelecendo os seguintes valores:

a) R$ 505,00 para os trabalhadores domésticos, serventes, trabalhadores agropecuários e florestais, pescadores, contínuos, mensageiros e trabalhadores de serviços de limpeza e conservação, entre outros;

b) R$ 530,00 para os operadores de máquinas e implementos agrícolas e florestais, de máquinas da construção civil, de mineração e de cortar e lavrar madeira, entre outros;

c) R$ 545,00 para os administradores agropecuários e florestais, trabalhadores de serviços de higiene e saúde, chefes de serviços de transportes e de comunicações, entre outros.

Estes novos valores entrarão em vigor no dia 1º de maio de 2009.

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EMPREGADO DOMÉSTICO - REAJUSTES SALARIAIS

 

A Lei 5.859/1972 que regulamenta a profissão do empregado doméstico, concomitantemente com as garantias estabelecidas pela Constituição Federal/88 e a Lei 11.324/2006, não se manifestam quanto a forma de reajuste salarial aos domésticos, salvo o reajuste do salário mínimo regulamentado pelo Governo Federal.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, muitos direitos que, até então, não se estendiam aos domésticos, passaram a contemplar essa categoria, entre eles o direito ao repouso semanal remunerado, a licença à gestante, o décimo terceiro salário, as férias anuais remuneradas, etc.

No entanto, o empregado doméstico não tem os mesmos direitos trabalhistas e previdenciários que os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

SALÁRIO CONTRATUAL

Como já mencionado, é garantido ao empregado doméstico o pagamento mensal do salário mínimo federal. Tal valor poderá ser pago proporcional, considerando a jornada de trabalho acertada entre empregador e o empregado.

Embora a  Lei 5.859/1972 não especifica jornada mínima ou máxima, utilizando-se de bom senso e por analogia às normas vigentes, o empregador poderá, se acordado uma jornada de meio período diário, por exemplo, remunerar o empregado doméstico, com base no salário mínimo, na mesma proporção, ou seja, metade do salário mínimo por mês.

O empregado doméstico faz parte de uma categoria profissional que não tem representatividade sindical, ou seja, não há  uma instituição sindical regulamentada que estabeleça pisos salariais como a categoria dos metalúrgicos ou dos comerciários, por exemplo.

Com fundamento no artigo 7º, inciso V da Constituição Federal e na Lei Complementar 103/2000, os Estados e o Distrito Federal poderão instituir piso salarial para as categorias que não não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Para o profissional doméstico é garantido o salário mínimo como remuneração ou, havendo piso salarial estadual estabelecido por lei, lhe é assegurado o piso estadual.

Portanto, os empregados domésticos terão reajustes salariais de acordo com os valores estabelecidos por Decreto reajustando o salário mínimo federal, de acordo com a Lei Estadual estipulando os valores dos pisos salariais estaduais ou ainda, de acordo com o pactuado no contrato de trabalho.

SALÁRIO SUPERIOR AO MÍNIMO - REAJUSTES

Ao empregado doméstico que percebe salário maior que o mínimo federal, caberá ao empregador doméstico estipular qual o reajuste a ser aplicado sobre o salário do doméstico, podendo ou não se utilizar do reajuste que incidiu sobre o salário mínimo, garantido sempre o pagamento do mínimo.

No entanto, a própria Constituição Federal veda, com base no artigo 7º, inciso IV, a vinculação do salário mínimo para qualquer finalidade, ou seja, adotar sempre o mesmo percentual de reajuste do mínimo estaria contra os princípios constitucionais, o que não o impede de fazê-lo, eventualmente.

Portanto, fica a critério do empregador adotar um percentual de reajuste que esteja dentro dos padrões de variação do índice anual de inflação, obtido através dos órgãos responsáveis pelo seu cálculo.

Exemplo

O Salário Mínimo federal em fevereiro/2009 sofreu um reajuste de 12,0482% (doze inteiros e quatrocentos e oitenta e dois décimos de milésimos por cento), passando de R$415,00 para R$465,00.

Se o empregador doméstico estivesse pagando R$525,00 (quinhentos e vinte e cinco reais) ao seu empregado à época do reajuste do mínimo, este poderia reajustar seu salário na mesma proporção do mínimo, ou seja, 12,0482%, passando para R$588,25 (quinhentos e oitenta e oito reais e vinte e cinco centavos).

Este reajuste, no entanto, seria uma faculdade do empregador, já que o salário do doméstico (R$525,00), mesmo sem o reajuste, ainda estaria acima do novo salário mínimo estabelecido por lei federal (R$465,00).

SALÁRIO SUPERIOR AO PISO ESTADUAL - REAJUSTE

Quando os Estados estabelecerem pisos salariais acima do mínimo federal através de lei estadual e, sendo os salários dos empregados domésticos previstos nesta lei, os empregadores domésticos deverão adotar este piso estadual como o salário mínimo contratual.

Assim como no caso do salário mínimo federal, caso o empregado doméstico receba um salário maior que o estabelecido pelo piso estadual, cabe ao empregador adotar ou não o mesmo percentual de reajuste aplicado ao piso estadual.

Esta faculdade do empregador em aplicar ou não o mesmo percentual, fica restringido à garantia do pagamento do piso, ou seja, caso o valor do piso estadual ultrapasse o valor que o empregador estava pagando, cabe a este garantir, no mínimo, o valor do piso.

SALÁRIO CONVENCIONAL MENOR QUE PISO ESTADUAL

A Lei Complementar 103/2000, estabelece que os pisos estaduais só serão aplicados às categorias que não não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

A Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XXVI, reconhece e assume como lei os acordos e convenções coletivas de trabalho, ou seja, se uma categoria profissional define um piso mínimo em comum acordo, este acordo será válido e reconhecido perante a Justiça do Trabalho.

Portanto, se uma categoria profissional regulamentada possui um piso definido por convenção coletiva, a esta categoria será aplicado o salário definido em convenção, e não o piso estadual.

Ainda que o piso convencional seja menor que o piso definido por lei estadual, para esta categoria será aplicado o piso convencional, embora dificilmente algum sindicato irá estabelecer ou manter um piso salarial que seja menor do que o piso estadual.

Base legal: CF/88, Lei Complementar 103/2000 e os citados no texto.

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Diarista

Considera-se diarista a pessoa que presta serviço doméstico de forma eventual, sendo considerada pela legislação previdenciária como autônoma e não empregada doméstica.

 
 

O contratante da diarista não necessita realizar: registro na CTPS, contribuições para a Previdência Social e nem pagar outros benefícios previsto na legislação da empregada doméstica.

 
 

A Lei 5.859/1972 define, em seu artigo 1º, que o doméstico é "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas".

 
 

EMPREGADO DOMÉSTICO - ELEMENTOS IDENTIFICADORES

 
 

Os elementos identificadores para a caracterização do serviço como empregado doméstico, segundo a legislação, são os seguintes:

a) pessoalidade (somente ele presta o serviço);

b) onerosidade (recebe pela execução do serviço);

c) continuidade (o serviço é prestado de forma não eventual);

d) subordinação (o empregador dirige a realização do serviço, determinando, por exemplo, o horário, o modo de se executar os serviços, etc.).

 
  
 

PRINCIPAIS QUESTÕES A SEREM OBSERVADAS

 
 

As questões principais que têm sido analisadas nos tribunais em processos envolvendo diaristas são os conceitos de "natureza contínua" e "finalidade não-lucrativa".

 
 

Natureza Contínua

 
 

Embora haja opiniões contrárias sobre o entendimento de haver ou não distinção entre a continuidade, expressa pela lei dos domésticos e a não eventualidade, expressa pela CLT ao definir o empregado, a natureza não eventual se define pela relação entre o trabalho prestado e a atividade da empresa.

 
 

A continuidade pressupõe ausência de interrupção, de forma que o trabalho se desenvolva de maneira expressiva ao longo da semana. Já a não-eventualidade define serviços que se inserem nos fins normais das atividades de uma empresa.

 
 

Se não há imposição de dia determinado para a prestação dos serviços, entende-se que se trata de um trabalhador diarista autônomo, face a ausência de subordinação jurídica e não em razão da ausência de "continuidade".

 
 

Com base nessa interpretação, o diarista que presta serviço numa residência apenas em alguns dias da semana, por sua própria definição, recebendo por dia e sem subordinação, não se enquadra no critério do trabalho de natureza contínua. Na ausência de uma definição precisa do que seriam "alguns dias", os juízes do Trabalho têm considerado que a prestação de serviço em um ou dois dias exclui o critério de continuidade, enquanto que os que trabalham mais de três costumam tê-la reconhecida. É um critério razoável, tendo em vista que a semana útil tem cinco ou seis dias.

 
 

Finalidade Não-Lucrativa

 
 

O entendimento jurisprudencial também é claro quanto à questão da finalidade não-lucrativa, ou seja, se a prestação dos serviços envolve atividade com fins comerciais, tem-se caracterizado a relação de emprego.

 
 

A diarista que comparece duas vezes por semana (quinta e sexta-feira) para ajudar o empregador a fazer sucos ou sorvetes para venda nos finais de semana, é considerado empregado. Da mesma forma, o caseiro rural ou de chácara que dentre as atividades estabelecidas pelo empregador, planta alimentos para venda ou troca por outros produtos na vizinhança, há finalidade lucrativa e portanto, há relação de emprego.

 
 

Além destas duas questões principais, outras que podem contribuir para o reconhecimento da relação de emprego doméstico da diarista. Uma delas é o fato de a diarista estar recebendo sempre no final do mês os serviços prestados em determinado período.

 
 

O pagamento deve ser feito, preferencialmente, no final de cada jornada de trabalho realizado, pois como não possui qualquer vínculo, a diarista poderá, ao final da jornada, decidir não mais prestar serviço a seu contratante a partir daquela data, sem ter qualquer obrigação formal de pré-avisar sua saída ou de cumprir aviso prévio.

 
 

Em suma, para que não haja reconhecimento de relação de emprego doméstico da diarista, o contratante não poderá estipular quantos dias na semana esta deverá prestar os serviços, nem determinar quais serão estes dias, nem estipular carga horária ou jornada diária ou semanal de trabalho, nem haver subordinação jurídica ou gerência e ainda, pagar os honorários, preferencialmente, no término diário de cada serviço prestado.

 
 

Ao contratante cabe apenas definir qual o trabalhador autônomo (diarista) irá contratar para realizar o serviço, mas a forma que será realizado, as habilidades aplicadas, o tempo que irá dispor, se vai designar eventualmente outra pessoa ou não para realização deste serviço, cabe à diarista decidir.

 
 

O ministro Ives Gandra Martins Filho, do TST, relator de um processo no qual foi negado reconhecimento de vínculo a um jardineiro que trabalhava duas ou três manhãs por semana numa residência, definiu em seu voto a situação.

 
 

"O diarista presta serviços e recebe no mesmo dia a remuneração, geralmente superior àquilo que receberia se trabalhasse continuamente para o mesmo empregador, pois nela estão englobados e pagos diretamente ao trabalhador os encargos sociais que seriam recolhidos a terceiros", afirmou o ministro Ives. "Se não quiser mais prestar serviços para este ou aquele tomador, não precisará avisá-lo com antecedência ou submeter-se a nenhuma formalidade, já que é de sua conveniência, pela flexibilidade de que goza, não manter um vínculo estável e permanente com um único empregador, pois mantém variadas fontes de renda provenientes de vários postos de serviços que mantém."

 
 

DIARISTA E EMPRESA

 
 

Quando se trata de diarista que trabalha para uma empresa, porém, o entendimento dominante nos tribunais é outro – e aqui se aplica a segunda expressão-chave da Lei 5.859/1972, a "finalidade não lucrativa" que diferencia uma residência de um escritório comercial, por exemplo.

 
 

Em processo julgado em dezembro de 2004, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do TST – que tem como atribuição unificar a jurisprudência das Turmas do Tribunal –, a faxineira do escritório de uma empresa comercial teve o vínculo de emprego reconhecido, ainda que trabalhasse apenas um dia na semana. Para o relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, "se o serviço é efetuado dentro das necessidades da empresa, com subordinação e dependência econômica, pouco importa se a sua prestação se dá em período alternado ou descontínuo".

 
 

Assim, não há que se falar em diarista contratada para prestar serviços em empresa, já que o texto previsto na lei dos domésticos impõe finalidade não lucrativa e à pessoa ou família.

 
 

Os critérios que prevalecem, no caso, são os definidos no artigo 3º da CLT, que considera empregado "toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário". Em se tratando de serviço de limpeza exercido no âmbito da empresa, este deve ser considerado parte integrante dos fins da atividade econômica (e, por conseguinte, não-eventual), pois qualquer estabelecimento comercial deve ser apresentado em boas condições higiênicas.

 
 

CUIDADOS ADICIONAIS

 
 

O empregador precisa tomar alguns cuidados adicionais em relação à admissão da diarista, para que não esteja sujeito à reclamação na Justiça. O importante é que a atividade da diarista não seja caracterizada como periódica e habitual.

 
 

Para não caracterizar atividade habitual, recomenda-se:

• Se o serviço da diarista é realizado uma ou duas vezes por semana, devem-se alternar os dias de trabalho (ao invés de trabalhar toda segunda feira, faz-se um rodízio dos dias da semana);
  
• Evitar o pagamento mensal dos serviços;
  
• Não faça recibos de pagamento de salário ou com expressões como "folha de pagamento";
  
• Solicitar a assinatura de todos os recibos referentes aos pagamentos que efetuar;
  
• Verificar se ela presta serviços em outros locais diferentes.
  

A diarista para ser considerada autônoma, deverá estar inscrita na Previdência Social como contribuinte individual, devendo efetuar seu próprio recolhimento da contribuição previdenciária, mês a mês, de acordo com os seus rendimentos.

 
 

ALEGAÇÕES NOS PROCESSOS TRABALHISTAS

 
 

Vários são os argumentos alegados nas reclamações trabalhistas para reconhecimento de vínculo empregatício, onde, muitas vezes, a diarista, embora trabalhe apenas um ou dois dias na semana, acaba comprovando a subordinação jurídica e a relação de emprego.

 
 

Outros fatores que contribuem para o ganho de causa perante a Justiça do Trabalho são:

• controle de jornada de trabalho diário ou semanal;
  
• discriminação de pagamento de horas extraordinárias;
  
• depósito ou pagamento mensal dos honorários (salários);
  
• fornecimento de benefícios como vale transporte, vale alimentação, seguro de vida, auxílio educação e etc;
  
• discriminação de valores em recibos como FGTS, 13º salário, férias e etc.;
  
• outras diaristas que trabalham juntas e que testemunham a subordinação jurídica.
  

JURISPRUDÊNCIA

 
 

DIARISTA - AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE - INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. O conceito de trabalhador doméstico é dado pelo artigo 1º da Lei 5.859/72, que transcrevo: "Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, aplica-se esta lei". Destarte, para o reconhecimento do vínculo de emprego de natureza doméstica, o elemento continuidade é essencial, não se confundindo com a não eventualidade ou habitualidade, previsto no art. 3º da CLT. A continuidade, significa ausência de interrupção, já a não eventualidade, ou habitualidade, pressupõe que o fato seja usual e freqüente. Fica evidente, portanto, que a noção de continuidade neste caso é mais restrita que a noção de eventualidade prevista na CLT, vez que a continuidade exigida não é aquela do dia-a-dia, mas sim a regularidade na prestação de serviços. Conclui-se, portanto, que a denominada "diarista doméstica", que labora prestando serviços de limpezas e faxinas apenas por um ou dois dias por semana, se insere no conceito de trabalhadora autônoma, não se enquadrando como empregada doméstica, nos termos da Lei nº 5.859/1972. No caso dos autos, competia à reclamante, nos termos dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, demonstrar que o seu labor se deu de quinta a segunda-feira e desse ônus não se desincumbiu a contento. Precedentes: (TST – RR 1152 – 3ª T. – Relª Min. Conv. Wilma Nogueira de A. Vaz da Silva – DJU 24.10.2003; TST – RR 532403 – 3ª T. – Rel. Min. Conv. Paulo Roberto Sifuentes Costa – DJU 19.12.2002. Recurso conhecido e desprovido. PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº 00103-2006-138-15-00-2-ROS. Relator JUIZ JOSÉ ANTONIO PANCOTTI. Decisão N° 054427/2006-PATR.

 
 

ACÓRDÃO. DIARISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO – ARTIGOS 2º E 3º DA CLT – REQUISITOS – HABITUALIDADE. Dentre os elementos essenciais para reconhecimento do vínculo empregatício, o art. 3º da CLT expressamente preconiza a prestação de serviço não eventual. O sentido jurídico de trabalho eventual pode dar-se pela descontinuidade da prestação ou não fixação no ponto de prestação de serviços. No caso, a reclamante expressamente admitiu que ativou aleatoriamente, em alguns finais de semana, sendo remunerado por dia trabalhado (conforme petição inicial). Se não bastasse, de outro lado, a ré logrou confirmar, via prova testemunhal, a tese defensiva, no sentido que de a autora, apenas alguns dias se ativou como diarista, na função de recepcionista ('hostess'), tendo sido remunerada pelo dia de serviço prestado. Inviável, portanto, reconhecimento do vínculo de emprego, no período pretendido, porque ausente um dos elementos essenciais à sua caracterização. Recurso Ordinário a que se nega provimento. PROC. TRT/CAMPINAS 15ª REGIÃO Nº 01861-2005-022-15-00-3 RO. Relator JUIZ JOSÉ ANTONIO PANCOTTI. Decisão N° 032271/2007-PATR.

 
 

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. EMPREGADO DOMÉSTICO. Art. 1º, da Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972. É empregado doméstico "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas". O tempo não descaracteriza a "não eventualidade" mas o mesmo não se poderá dizer no tocante à continuidade, por provar ele a interrupção. Logo, a diarista, que trabalha em dias alternados, três vezes por semana, não é empregada doméstica. PROCESSO Nº: 02549-2005-053-02-00-6 ANO: 2006 TURMA: 11ª. Relator CARLOS FRANCISCO BERARDO. DATA DE PUBLICAÇÃO TRT/SP: 07/11/2006.

 
 

Base legal: Lei 5.859/1972;

Art. 2º e 3º da CLT e os citados no texto.

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