II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (Art. 37, II, da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de
21.06.1993). (Alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000)
Vale lembrar que é permitido apenas locar mão-de-obra na forma de empresa de Trabalho Temporário, disciplinado pela Lei nº 6.019/74, previamente autorizadas pelo Ministério do Trabalho e nos casos de Trabalho Avulso Sindicalizado amparado pelo artigo 513, § único do CLT.
A Tomadora deverá observar o seguinte para evitar riscos nas terceirizações:
- A empresa deve manter projeto de terceirização. A terceirização deve ser bem estudada pela Diretoria da empresa, pois se não feita adequadamente, trará prejuízos à empresa (co-responsabilidade trabalhista e tributária).
As metas devem ser atingidas conforme o projeto de terceirização.
- Definir qual deverá ser o perfil do prestador de serviços, sendo ele uma empresa de prestação de serviços ou profissional autônomo, qual será a sua especialidade e qualidades esperadas.
- Avaliar como manter os setores em funcionamento, utilizando-se de prestadores de serviços.
- Desenvolver programas de treinamento interno, a fim de evitar qualquer postura de direção, fiscalização ou controle. A empresa contratante não pode, diretamente dar ordem, fiscalizar ou controlar os prestadores de serviços terceirizados, deve eleger um representante da contratada, através de cláusula contratual, que terá acesso direto à contratante para receber qualquer instrução acerca dos serviços que estão sendo realizados. Qualquer relação direta do funcionário da empresa terceirizada com a contratada se configura o vínculo empregatício e a solidariedade (não pode haver: subordinação, controle de horário e controle de freqüência).
- Evitar a todo o custo: a direção, a fiscalização ou controle, a subordinação (dar ordens) , supervisão (controle), o controle freqüência, o controle de ponto dos funcionários da empresa terceirizada. A relação deve ser impessoal, por meio de um responsável da contratante, eleito em cláusula contratual.
- Em relação à área trabalhista, a terceirização de serviços, de acordo com o inciso III do Enunciado 331 do TST, será permitida nos casos de vigilância, conservação e limpeza, e também, em serviços especializados ligados na atividade-meio, desde que inexistentes os requisitos da pessoalidade ou
subordinação direta.
- Proibida a subordinação dos funcionários da contratada às ordens da contratante, caracterizará o vínculo empregatício.
- Verificar pelo contrato social se a atividade-fim da prestadora é compatível com a atividade-meio do tomador: se for contratado serviço de limpeza, no contrato social da contratada deve constar como atividade a prestação de serviços de limpeza.
- Forma de execução dos serviços e em que condições: constar no contrato de prestação de serviços o nome da pessoa que responde pelos funcionários da contratada, bem como clara descrição dos trabalhos a serem efetuados pelos funcionários da contratada, sem subordinação, com impessoal, sem
controle de freqüências. Qualquer sugestão, reclamação, elogios, comando ou solicitação de serviços deve ser feito diretamente à pessoa responsável pela equipe, conforme conste no contrato.
- O tomador deverá avaliar os resultados dos serviços prestados: no contrato deve haver previsão da prova de avaliação dos serviços, a qual deve ser por intermédio de relatórios por escrito.
- Verificar a existência de cláusula constando os materiais, equipamentos e instrumentos que a contratada vai utilizar nos serviços.
- Verificar a existência de cláusula onde a contratada informa como administrará o comportamento de seus empregados: constar no contrato de prestação de serviços o nome da pessoa que responde pelos
funcionários da contratada, como já foi citado, o qual aplicará advertências, suspensões e demissões, horário da realização dos trabalhos, etc. A empresa contratante não pode demitir, fazer comentário ou
outros procedimentos com os funcionários da empresa contratada. Qualquer comentário, decisão, reclamação deve ser tratado diretamente com a pessoa responsável constante no contrato, ou seja, a pessoa que está fazendo a limpeza (por exemplo) é a pessoa jurídica e não a pessoa física que executa
o serviço. Às vezes é complicado, como exemplo: em determinada situação um serviço fica incompleto, a pessoa que executou está à sua frente, porém o funcionário da empresa contratante deve encaminhar sua reivindicação (por telefone) ao responsável e este deve solicitar o serviço completo; diferentemente caracteriza o vínculo empregatício, facilmente provado por testemunhas.
- Verificar se consta cláusula onde a contratada declara a sua responsabilidade a respeito dos acidentes do trabalho e cumprimento das normas do tomador em relação à prevenção de acidentes.
- Fornecimento de EPI e EPC, pela contratada.
- Citação de não haver qualquer vínculo empregatício entre o tomador e os empregados da prestadora.
- Verificar se consta cláusula prevendo em caso do tomador vir a ser interpelado judicialmente pelo fato da prestadora não ter cumprido alguma de suas responsabilidades trabalhistas ou previdenciárias, com referência a sua mão-de-obra este poderá assumir o pagamento.
- Verificar se consta previsão (em função do item anterior) de que o tomador poderá interpor ação civil, para retroceder o seu contrato, para que haja ressarcimento das perdas.
- Definição de preço do contrato, data do pagamento e sua composição para os efeitos dos reajustes.
- Verificar se consta do contrato prazo de vigência.
- Proibição da utilização dos empregados da contratada em outras funções da contratante.
- Forma de rescisão do contrato.
- Cláusula eximindo a contratante da responsabilidade solidária trabalhista.
